El reciente anuncio de la Ministra de Transporte sobre un próximo decreto para facilitar las denominadas “obras portuarias en cola” plantea una discusión que merece ser seguida con atención.
Habrá que esperar, por supuesto, el texto del decreto para conocer el alcance real de la propuesta y hacer un análisis jurídico responsable. Ese análisis deberá considerar, al menos, los límites legales y jurisprudenciales que rigen la modificación, adición y extensión de los contratos de concesión, así como la incorporación de nuevas inversiones durante su ejecución.
El problema que se busca resolver es real: los terminales portuarios necesitan continuar modernizándose y algunas concesiones se aproximan al final de su horizonte temporal contractual. Pero la necesidad de nuevas inversiones no significa, por sí sola, que el contrato vigente sea necesariamente el vehículo jurídico adecuado para ejecutarlas y recuperarlas.
Ese será, a mi respetuoso juicio, un punto central de la discusión.
¿Cómo se incorporarán inversiones cuyo período razonable de amortización puede exceder el plazo remanente de la concesión? ¿Cómo se determinarán previamente su objeto, alcance, valor y mecanismo de recuperación? ¿Qué ocurrirá con los valores no amortizados al vencimiento? ¿Podrían terminar generando presiones para extender concesiones actuales o trasladando a futuros concesionarios obligaciones económicas derivadas de decisiones de inversión que no fueron suyas?
Son preguntas que involucran principios y reglas esenciales de la contratación estatal: planeación, selección objetiva, libre concurrencia, modificación contractual y temporalidad de las concesiones. También plantean una cuestión estrictamente financiera: una inversión de largo plazo difícilmente será financiable si desde su estructuración no existe certeza suficiente sobre su fuente y período de recuperación.
Por eso, quizás la pregunta no sea solamente cómo habilitar nuevas inversiones dentro de las concesiones actuales, sino una anterior: ¿a qué ciclo concesional pertenecen realmente esas inversiones?
Si corresponden económicamente al siguiente ciclo de modernización de los terminales, habrá que analizar cuidadosamente si existen estructuras que permitan movilizar desde ahora el capital privado requerido, preservar la continuidad del servicio y, al mismo tiempo, respetar plenamente las reglas de planeación, competencia y temporalidad que gobiernan las concesiones.
Habrá que leer el decreto.
Puede abrir una discusión jurídica, financiera y de política portuaria particularmente importante.